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    略論《刑法》第359條第一款的立法缺陷及完善

    文丨田遠營

    【摘要】
    《刑法》第359條第一款關于引誘、容留、介紹他人賣淫罪的規定與《治安管理處罰法》關于引誘、容留、介紹他人賣淫的規定方面存在法條競合,存在著罪與非罪的對抗。最高院等部門亦對此沒有相關司法解釋給予細化,從而導致對該類違法行爲的處罰在實踐中存在混亂及無所適從現象。本文從立法上的缺陷及實踐中出現的問題進行探討,從而提出修改完善和建議,以期解決問題。


    【關鍵詞】
    引誘、容留、介紹他人賣淫 罪與非罪 量刑 完善

     

    《刑法》第359條第一款是關于引誘、容留、介紹他人賣淫罪的具體規定,具體描述爲:“引誘、容留、介紹他人賣淫的,處五年以下有期徒刑、拘役或者管制,並處罰金;情節嚴重的,處五年以上有期徒刑,並處罰金”。該款犯罪規定從其本身以及其與《治安管理處罰法》的銜接等方面,在實踐中均存在著混亂甚至量刑不一等情況,甚至是同樣的行爲在一地爲治安違法行爲,而在彼地卻是犯罪行爲之境況,這種狀況的産生究其原因就是該條款在立法上存在著缺陷,導致在實踐中執法人員不得其雲、無所適從。這種混亂狀況不但容易侵犯當事人的合法權利,而且也極大地損害了法律的權威,降低了執法人員的公信力。爲此,筆者談一下自己的粗淺看法,以期抛磚引玉,從而使該問題得以解決。


    一、《刑法》第359條第一款在立法上的缺陷及對策
     

    《刑法》第359條第一款規定:“引誘、容留、介紹他人賣淫的,處五年以下有期徒刑、拘役或者管制,並處罰金;情節嚴重的,處五年以上有期徒刑,並處罰金”。從該款條文的陳述來看,引誘、容留、介紹他人賣淫罪屬于刑法上的行爲犯,所謂刑法中的行爲犯,即只要實施了某種行爲就構成犯罪。具體到本條本款,也就是說,只要是行爲人實施了引誘、容留、介紹他人賣淫的行爲,就構成犯罪,構成引誘、容留、介紹他人賣淫罪,處五年以下有期徒刑、拘役或者管制,並處罰金;情節嚴重的,處五年以上有期徒刑,並處罰金”。

    而根據《治安管理處罰法》第67條之規定:“引誘、介紹、容留他人賣淫的,處15日以下拘留,可以並處5000元以下罰款;情節較輕的,處5日以下拘留或者500元以下罰款。”。該條規定在法理上也屬于行爲犯,具體到本條,也就是說,只要是行爲人實施了引誘、容留、介紹他人賣淫的行爲,就構成違反《治安管理處罰法》的行爲,就構成行政違法,就要受到處15日以下拘留,可以並處5000元以下罰款;情節較輕的,處5日以下拘留或者500元以下罰款的行政處罰行爲。

    比較上述兩方面的規定,可以看到,在引誘、容留、介紹他人賣淫方面,《刑法》第359條第一款與《治安管理處罰法》第67條之規定存在著法條競合,在行爲的處罰方面存在著罪與非罪的對抗。從兩部法律的立法本意來看,應該說,引誘、容留、介紹他人賣淫之行爲並不一定構成犯罪,情節較輕的屬于違反《治安管理處罰法》的行爲,其它較重的,屬于犯罪行爲,處五年以下有期徒刑、拘役或者管制,並處罰金;情節嚴重的,處五年以上有期徒刑,並處罰金 。

    然而,立法者在《刑法》及《治安管理處罰法》中對引誘、容留、介紹他人賣淫行爲的書面行文規定卻違背了立法者的本意。之所以會産生這個問題,究其原因,從立法技術上來講是因爲我國刑法對犯罪既定性又定量,而在社會生活日趨複雜的當代,通過“情節”、“後果”等方式對犯罪定量變得越來越難。這樣的制度設計必然導致實踐中的迷茫。在西方國家,刑法只定性不定量。凡反社會侵害法益的行爲,均認定爲犯罪。只是區分重罪、輕罪、違警罪等。違警罪所規制的行爲基本屬于違反社會管理秩序的行爲,類似于我國的治安處罰。

    按西方傳統的法治理念,一切剝奪公民生命、自由和財産權利的行爲都應由司法裁決,行政不得擁有此權力。那麽,我們是否可以像西方國家那樣對犯罪只定性不定量呢?筆者認爲不可以!起碼現在還不成熟。因爲在中國人的觀念裏,犯罪是大逆不道、十惡不赦的事情,在道德和倫理上,犯罪和罪犯都是被徹底否定的。但行政處罰就不一樣,在中國人眼裏,行政處罰並不像刑罰那樣蘊含著強烈的道德評價,雖然違反法律的行爲也爲社會所否定,但否定的程度輕得多。一個曾被給處以刑罰的人要想在社會上立足困難重重,將因“前科”而永遠背上沉重的道德包袱,而接受過行政處罰的人並不會遇到多少障礙。

    綜上,在考慮既定性又定量的立法技術層面上,對于《刑法》第359條第一款之規定,筆者建議做如下修改:“引誘、容留、介紹他人賣淫,情節較重的,處五年以下有期徒刑、拘役或者管制,並處罰金;情節嚴重的,處五年以上有期徒刑,並處罰金”。這樣規定就很好的解決了該條該款與《治安管理處罰法》中相關規定的矛盾和沖突,從而真正體現了有法可依,


    二、《刑法》第359條第一款在實踐中的問題及對策
     

    上面解決了《刑法》第359條第一款與《治安管理處罰法》中相關規定的矛盾和沖突問題,下面我們談一下《刑法》第359條第一款在實踐中的問題及對策。

    《刑法》第359條第一款規定:“引誘、容留、介紹他人賣淫的,處五年以下有期徒刑、拘役或者管制,並處罰金;情節嚴重的,處五年以上有期徒刑,並處罰金”。我們知道,是否構成本罪以及是否達到“情節嚴重”,均是按照比如“人數”或者“次數”等“量”的劃分來考量的。《全國人民代表大會常務委員會關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》第3條規定:“引誘、容留、介紹他人賣淫的,處5年以下有期徒刑、拘役,並處5000元以下罰金;情節嚴重的,處5年以上有期徒刑,並處10000元以下罰金”; 最高人民法院、最高人民檢察院印發《關于執行<全國人民代表大會常務委員會關于嚴禁賣淫嫖娼的決定>的若幹問題的解答》的通知中第七條規定:哪些是引誘、容留、介紹他人賣淫罪中“情節嚴重”的行爲?引誘、容留、介紹他人賣淫,情節嚴重的,一般有以下幾種情形:(一)多次引誘、容留、介紹他人賣淫的;(二)引誘、容留、介紹多人賣淫的;(三)引誘、容留、介紹明知是有嚴重性病的人賣淫的;(四)容留、介紹不滿十四歲的幼女賣淫的;(五)引誘、容留、介紹他人賣淫具有其他嚴重情節的。該《通知》第九條又規定:對《決定》中提到的“他人”、“多人”、“多次”應當怎樣理解?(一)組織、協助組織、強迫、引誘、容留、介紹他人賣淫中的“他人”,主要是指女人,也包括男人。(二)《決定》和本《解答》中的“多人”、“多次”的“多”,是指“三”以上的數(含本數)。

    由此可以推理得出,三人(次)以上(包含本數)爲情節嚴重,那麽兩人(次)(包含本數)就屬于犯罪行爲中的“非嚴重情節”,自然的,一人(次)就屬于違反《治安管理處罰法》的治安處罰行爲了。但是,實踐中真的就如此簡單的操作嗎?雖然按照法律的基本原則“有法可依”,但是《刑法》亦有規定“但是情節顯著輕微危害不大的,不認爲是犯罪”。從引誘、容留、介紹兩人賣淫就構成犯罪,而且法定刑爲處五年以下有期徒刑、拘役或者管制,並處罰金,這與其他犯罪行爲在社會危害性等方面相比,明顯量刑偏重。

    近年來,引誘、容留、介紹他人賣淫犯罪已從城市向城鎮再向鄉村蔓延。從事這方面的有一定的數量的人是城鎮下崗工人和農民,他們或爲生活所迫,或出于對法律的無知,他們引誘、容留、介紹他人賣淫1次,獲取非法所得多則幾十元少則幾元,他們的犯罪手段、犯罪動機、犯罪情節一般比較簡單,對社會的危害程度明顯小于故意殺人、搶劫、強奸、重大盜竊等嚴重刑事犯罪和貪汙、受賄等嚴重經濟犯罪。實踐證明,要解決這一社會問題,光靠嚴打重罰難已取得成效,必須實行綜合治理。近年來,不再將該罪作爲“嚴打”的範圍是理性的抉擇,人爲的將該罪作爲重罪加以重罰,脫離了我國的現狀,也與輕刑化的國際刑罰主流背道而馳。

    因此,筆者認爲,引誘、容留、介紹他人賣淫罪法定刑設置不合理、法定量刑標准不科學、不明確。在法定刑上以五年作爲分界點屬于幅度過大,在法定刑升格條件的“情節嚴重”沒有作具體描述,又沒有出台相應的司法解釋,造成了法定量刑標准不明確。何爲引誘、容留、介紹他人賣淫的一般情節?何爲“情節嚴重”?司法實踐中,産生了執法不統一的現象。有的地方按照罪刑法定原則,以《解答》中3人或3次即爲多人多次作爲“情節嚴重”的標准,凡引誘、容留、介紹他人賣淫的均追究刑事責任,引誘、容留、介紹他人賣淫3人或3次的,沒有法定減輕處罰情節的,即判處5年以上有期徒刑,導致打擊面過寬,量刑過重;不同地域不同法院在量刑幅度上嚴重不一,導致同罪不同罰的現象較爲普遍。


    三、關于《刑法》第359條第一款的修改完善建議
     

    綜上所述及分析,筆者認爲,應摒棄重刑主義思想,順應輕刑化的國際刑罰主流,在對引誘、容留、介紹他人賣淫犯罪理性化認識的基礎上,盡快對《刑法》第359條第1款予以修改,使之更具有科學性、合理性和可操作性,以完善立法的不足。

    在《刑法》條文上,筆者建議將《刑法》第359條第一款修改爲:“引誘、容留、介紹他人賣淫,情節較重的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,並處或者單處罰金;情節嚴重的,處三年以上有期徒刑,並處罰金”。

    在具體實踐量刑方面,建議全國人大常委會或由最高人民法院與最高人民檢察院、公安部在充分研究和廣泛征求意見的基礎上,共同制訂規定或相關司法解釋,准確劃分引誘、容留、介紹他人賣淫行爲的不同情節,在“人次”方面可以規定爲:“三人次以上(包含本數)爲情節較重,十人次以上(包含本數)爲情節嚴重”;在罰金方面加大罰金刑的適用,可在主刑輕刑化的同時,確保對那些以浴城、發廊等場所專門從事引誘、容留、介紹他人賣淫的犯罪分子的打擊力度,使之喪失繼續進行犯罪活動的物質條件,具體規定爲:“情節較輕的,並處或者單處5000元以上1萬元以下罰金;情節嚴重的,處1萬元以上10萬元以下罰金”。

      

    參考文獻:  余向陽、李斌:《三次容留賣淫不應認定情節嚴重》,載《人民法院報》2009年5月29日第5版。

     

     
     

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