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    試論特許經營中的若幹問題(一)

    文丨白岩忱

         今天是4.26世界知識産權日,衆成清泰(濟南)律師事務所知産中心將于近日陸續推出知識産權系列文章,今天將《試論特許經營中的若幹問題(一)》與您分享。

          近幾年隨著國家“大衆創業,萬衆創新”以及全國各地鼓勵大學畢業生創業政策的發布和施行,創業成爲了很多人的選擇。由于很多人都是第一次涉足商業,在本金較少,缺乏資源及相關經驗的情況下,“加盟店鋪”即特許經營這一模式成爲了衆人眼中頗具性價比的選擇。但隨著特許經營的發展,越來越多的問題也隨之暴露出來。在筆者的日常工作中,經常可以遇到這方面的咨詢,現在就對其中的若幹常見問題進行總結,分享給大家。


    一、    特許經營的曆史和法律依據

    (一)特許經營的定義

          世界知識産權組織在1994年發表的《特許經營指南》中指明“特許經營是這樣一種安排:開發出某種商業體系的一方(特許人)允許另一方(被特許人)按照特許人規定的條件使用其體系,同時取得一定代價。這種關系是一種持續性關系,被特許人按照特許人創立的標准和商業實踐開展經營,並接受特許人的監督和持續援助和支持。”[1]

    (二)特許經營的發展曆史

    1、起源階段

        據資料記載,現代意義上的特許經營制度發源于美國。1851年,美國勝家公司發明了縫紉機後,爲了解決其生産經營中的問題,發明了現代意義上的特許經營商業模式,同時也是世界第一個現代意義上的特許經營。

    2、發展階段

          隨著特許經營模式所具有的優點逐漸被世人所發現和認可,該模式如雨後春筍般在世界各地逐步發展起來。1955年麥當勞公司成立,是當今世界上最大的特許經營體系。美國的肯德基、必勝客、賽百味等知名餐飲企業都是這一階段受益此模式發展起來的世界著名餐飲企業。

    3、興盛階段

           隨著20世紀80年代亞洲經濟騰飛和中國改革開放的到來,特許經營模式從歐美迅速發展到了亞洲尤其是中國,可以說特許經營模式第一次真正在全球得到了發展。

          1987年11月12日,肯德基在北京前門開設了中國第一家餐廳,也真正帶來了中國第一家特許經營企業的單店。從此,特許經營模式在中國大地上迅速生根發芽。

    (三)世界知名特許經營組織

    1、國際特許經營協會(IFA)

    2、法國特許經營協會(FFF)

    3、美國特許經營協會(AFA)

    4、歐洲特許經營聯合會(EFA)

    5、日本特許經營協會(JFA)

    6、中國連鎖經營協會,中國連鎖經營領域唯一的全國性行業組織,下設中國連鎖經營協會特許經營委員會。

    (四)特許經營的法律依據

          商業特許經營活動作爲一種民事商業行爲,必然受《民法總則》、《合同法》等一般法律的約束。鑒于商業特許經營與知識産權具有極爲密切的關聯,因此,該活動又同時受到《商標法》、《專利法》、《著作權法》和《反不正當競爭法》等部門法的約束。甚至,我國針對商業特許經營還進行了單獨立法。

         1997年11月14日,原國內貿易部頒布了《商業特許經營管理辦法》,這是中國曆史上第一個關于特許經營的規範性文件。

          2004年12月31日,商務部頒布《商業特許經營管理辦法》。

          2007年2月6日,國務院第167次常務會議通過2007年《商業特許經營管理條例》(以下簡稱“條例”),這既是中國曆史上第一部關于商業特許經營的行政法規,也是目前現行的對于商業特許經營的直接法律依據。

          在條例中,對特許經營明確定義爲“本條例所稱商業特許經營(以下簡稱特許經營),是指擁有注冊商標、企業標志、專利、專有技術等經營資源的企業(以下稱特許人),以合同形式將其擁有的經營資源許可其他經營者(以下稱被特許人)使用,被特許人按照合同約定在統一的經營模式下開展經營,並向特許人支付特許經營費用的經營活動。”第一限定了特許人只能是企業,第二是將經營資源與經營模式並列,第三是強調了其中知識産權在經營資源裏的重要性。


    二、    特許經營與知識産權的關聯
     

    (一)      特許經營與知識産權

          特許經營中,特許人與被特許人之間是要相互支付對價的。特許人支付的是商標、企業名稱(字號)、專利技術、商業秘密和成熟有效的商業模式等無形資産;被特許人支付的是特許人發展所迫切需要的資金、市場和渠道等。因此有人就提出,“特許經營是一種發生在特許人和被特許人之間的,以知識産權的許可使用爲核心的産權交易”。[2]無論如何,商標和每家單店的商業模式是任何一種特許經營都繞不過去的必備要素。隨著社會發展和時代的進步,在如今知識經濟時代的大背景下,知識産權成爲全球經濟浪潮中的堅船利炮已經是大勢所趨,因此,知識産權成爲特許經營的核心要素也就成爲一種必然。

         知識産權成爲特許經營的核心,是吸引被特許人加盟的最具吸引力的要素,也是特許人之間進行競爭的核心法寶。特許人所建立的特許經營體系就是建立在商標、企業名稱、專利技術、商業秘密等知識産權之上的一套體系,因此,特許經營對特許人和被特許人來說,是屬于知識産權的許可和運作,絕不僅僅是單店運營,更不是一般的商品買賣關系。特許經營最重要的還是特許人的商標、商號等企業標識,因此,知識産權貫穿于特許經營的全程每一個環節。

    (二)      特許經營與商標權

           特許經營與商標、商號等企業標識的關系最爲密切。由于商標承載了特許人的商譽,被特許人的加入往往是由于自身以及相信消費者對于特許人的認可。而這種認可很大程度上就是通過承載著特許人商譽的商標在相關公衆中傳播的,因此,特許經營體系可以在某種程度上說就是依靠商標來進行維持和運轉的一種體系,特許人與被特許人雙方的權利都與商標具有極大的關聯。

          需要明確的一點是,根據上述《條例》中的對于特許經營的定義,特許人必須擁有注冊商標。雖然在實踐中,未注冊商標並非不受法律保護,但是作爲運作整套特許經營體系的核心要素,筆者還是建議被特許人在加盟前對此進行具體的了解,否則極易引發糾紛,在司法實踐中此類案件不勝枚舉。尤其是很多具有惡意的特許人,往往使用一個號稱國際品牌但在中國並未進行注冊的商標來欺詐被特許人。所以,被特許人必須了解,品牌和商標不是一個概念,具有本質的不同,在加盟前一定要擦亮眼睛。

           在特許經營合同中涉及到商標的條款還有以下幾點需要注意:

    1、      特許經營合同期限可以超過許可使用商標的有效期,但是被許可商標使用的期限超過該商標有限期的條款屬于無效條款;

    2、       許可使用的種類,是一般授權還是有再授權的權利;

    3、      由于商標權具有地域性,許可使用的地域上限不得超過商標權本身的地域範圍,下限可以自由約定;

    4、      明確許可商標的標樣、種類和核定範圍,規範使用,不得擅自更改商標標樣,更不得超範圍使用,並明確約定被許可人是否具有注冊系列商標或相關商標的權利。

    (三)      特許經營與專利權

          專利權與商標權有一個很大的不同,就是專利權不能續展,同時在專利有效期內,權利人需要每年繳納專利年費,未交費則專利權失效。因此,在特許經營中對于專利權的這一特點需要特別關注。

           由于專利權也具有地域性特點,筆者遇到很多人咨詢是否可以加盟國際特許經營,獲得特許人的專利授權使用時,第一點就是提醒注意,其是否在中國獲得專利權,如果沒有中國專利的情況下,能否通過專有技術的形式獲得授權也帶有一定的疑問。

          與商標權相同的是,專利權也有年限的限制,因此特許經營合同的期限應當短于或等于專利權年限。但與商標權有明顯區分的是,商標權由于可以無限次數的續展,因此隨著使用知名度美譽度等可以得到不斷的提升,因此時間越長其許可價值越高。但專利權由于到期不能續展,在進入共有領域成爲公知技術後任何人都可以無償使用,因此很多專利權的價值曲線是隨著年限的增長而遞減的,對于被特許人來說需要進行相應的甄別。

          還有一點,就是在許可過程中被特許人可能會産生的改進技術的權屬問題,應當在特許經營合同中予以明確。

    (四)      特許經營與著作權

          特許經營中涉及著作權的主要有經營手冊、廣告宣傳品和店鋪設計。

          常見的問題中有一個很有代表性——如果被特許人未獲得許可即按照經營手冊進行了經營,是否侵犯特許人的著作權?筆者認爲這種情況下,並不侵犯特許人的著作權。由于著作權只保護表現形式而不保護思想,因此如果被特許人僅是未經許可實施了經營手冊中的內容,特許人不能用著作權主張權利,而應當適用合同法和反不正當競爭法來尋求救濟。如果被特許人未經許可複制了經營手冊,那屬于侵犯許可人著作權中的複制權的行爲,特許人可以依法要求收到保護。

    (五)      特許經營與反不正當競爭

          特許經營中,由于被特許人往往人數衆多,許可人不光要將自己的産品配方、加工工藝、商業策略、經營手段等商業秘密交給被許可人,還要讓被許可人能夠學會並實施這些商業秘密,因此商業秘密的保護相對于其他商業模式來說顯得尤爲困難。雖然《條例》第十八條明確規定“被特許人不得向他人泄露或者允許他人使用其所掌握的特許人的商業秘密”,但是往往在具體實踐中具有一定的難度。

          在日常實踐中,會在特許經營合同中著重規定保密條款和競業禁止條款,作爲特許人和被特許人都應加強對于雙方權利義務的了解,以防在有意無意中出現違約、違法的情況。

           以上即爲筆者關于特許經營的一點看法,欲知後事如何,敬請期待特許經營中的若幹問題(二)。

     



    [1] 何易:《特許經營法律問題研究》,中國方正出版社2004版,第2頁。

    [2] 胡曉松編著:《特許經營導論》,中國人民大學出版社2011年版,第56頁。

     
     

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